A controvérsia sobre a inclusão, ou não, do ICMS base de calculo do PIS/Cofins não é um tema novo, existindo até mesmo jurisprudência favorável à inclusão nos tribunais. Mas os avanços no sentido da exclusão do ICMS da base de cálculo de ambos os impostos no STF voltaram a movimentar o Judiciário.
Ao julgar um pedido realizado por uma empresa do ramo de laticínios, o Juiz entendeu que que não existe dispositivo legal que dê esteio à cobrança de PIS e Cofins na base de cálculo do ICMS.
Ele analisou o artigo 13 da Lei Complementar nº 87, de 1996, que trata da base de cálculo do imposto, a Lei Estadual nº 6.374, de 1989, e o artigo 37 do Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo.
Nenhuma das normas, de acordo com o magistrado, traz a previsão de que o PIS e a Cofins integre a base de cálculo do ICMS.
“O desfecho é facilmente perceptível e justificável, porquanto entendimento contrário implicaria no absurdo de a base de cálculo do imposto estadual ser agregada por contribuições sociais, em uma autêntica bitributação, ou em uma abominável tributação sobre tributos”.
Embora a questão seja semelhante à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS da Cofins, a exclusão do PIS e da Cofins do cálculo do ICMS é um caso simétrico.
Enquanto o ICMS tem como fato gerador a circulação de bens e serviços, o PIS e a Cofins tem como fato gerador a receita bruta. Sendo diferentes, portanto, os fatos geradores dos diferentes impostos.
Ocorre, assim, que toda circulação onerosa de mercadoria implica também em receita. Levando a uma bitributação da venda tanto pelo Estado quanto pela União, em uma incidência cruzada entre os três impostos.
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